利用pos机套现是否构成犯罪(pos机刷卡套现犯罪,有什么处罚规定)

裁判要旨

行为人明知是诈骗犯罪分子的犯罪所得，但事先并未参与诈骗行为的共谋，只是在事后通过POS机套现帮助诈骗分子获取赃款。如果行为人事先与诈骗分子没有共谋，则不构成诈骗罪的共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪事实定罪处罚。

基本情况

公诉机关铜川市区人民检察院指控:2016年9月，被告人肖佳佳、伙同在逃的秦实施诈骗，将假彩票邮寄至全国各地。他们以中奖需要公证费、审计费、个人所得税为由，骗取受害人将钱打入账户，然后电话联系秦欢，由秦欢通过POS机套现，并将现金交给肖佳佳。2016年9月26日，被害人赵荣芬收到上述中奖彩票。联系中奖彩票上留下的兑奖电话和公证电话后，于2016年9月27日至9月30日分四次向郭建生名下的卡内转账9万元。随后，被告人秦欢用POS机先后套现8万元给肖佳佳。秦欢得到3600元的手续费。另有1万元因不能用POS机刷出，被孙佳星和郭建生取走。

2016年9月，陈继鹏(已判刑)与范跃杰(另案处理)合谋以上述方式实施诈骗，被告人秦欢将诈骗所得通过POS机套现。2016年9月25日，被害人邓润科收到上述中奖彩票，并在联系中奖彩票上留下的兑奖电话和公证电话后，要求福建省泉州市鲤城区火炬区、兴贤路的中国农业银行于2016年9月27日至10月2日期间，以上述名义分四次向陈的银行账户转账共计37300元。后被告人秦欢将POS机套现后交给陈继鹏，秦欢从中得到手续费1700元。公诉机关认为，被告人肖佳佳、秦欢欢的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，建议以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人秦欢在庭审中自愿认罪，认为其自愿向陈继鹏坦白，具有立功表现。辩护人的辩护意见如下: (一)对公诉机关指控的第二罪的事实和罪名无异议；(2)认为被告人秦欢是从犯，有立功表现，其亲属已退赔损失，已予谅解。辩称公诉机关指控达秦欢诈骗的第一项罪名事实不清，应构成掩饰、隐瞒犯罪事实。

法院经审理查明，2016年9月，被告人肖佳佳为向全国各地邮寄虚假中奖彩票，与秦(在逃)合谋实施诈骗，以中奖需要公证费、审计费、个人所得税等为由，骗取被害人将钱款转入其购买并控制的银行账户。曹勤联系被告人秦欢将卡套现，被告人肖佳佳将名为郭建生的银行卡交给被告人秦欢。2016年9月26日，被害人赵荣芬收到上述中奖彩票，联系中奖彩票上留下的兑奖电话和公证电话，于2016年9月27日至9月30日期间，分别从邮政储蓄银行铜川红旗街支行、铜川市王一区农村信用合作联社杉德城信用社、中国建设银行铜川市齐一路支行不同银行卡向郭建生转账共计9万元。随后，被告人秦欢利用POS机先后套现8万元给肖佳佳。秦欢收取3600元的手续费。还有一万元不知什么原因没有被POS机刷出来，而是被孙佳星和郭建生取走了。

案发后，被告人肖佳佳、秦欢、孙佳星的亲属分别主动退赔被害人现金76400元、3600元、10000元，取得被害人谅解。

2016年9月，陈继鹏(已判刑)与范跃杰(另案处理)合谋以上述方式实施诈骗，由陈继鹏联系被告人秦欢刷卡套现。2016年9月25日，被害人邓润科收到上述中奖彩票，在联系中奖彩票上留下的兑奖电话和公证电话后，要求其于2016年9月27日至10月2日向陈在福建省泉州市鲤城区火炬区农业银行的银行账户转账共计37300元。然后秦欢将POS机套现交给陈继鹏，秦欢收取手续费1700元。

案发后，陈继鹏退赔被害人邓润科37300元。

此外，被告人秦欢被抓获后，如实供述了被告人肖佳佳骗赵荣芬、陈继鹏骗被害人邓润科以及帮助肖佳佳、陈继鹏套现卡的事实。

判断结果

2017年11月1日，陕西省铜川市王一区人民法院作出(2017)陕0202号刑事判决:考虑到其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人秦欢有期徒刑二年，并处罚金3000元。被告没有上诉，判决已经生效。

法院认为

法院生效判决认为，被告人秦欢明知他人实施犯罪活动，为获取非法利益，仍刷卡转移非法所得，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人秦欢作弊的指控应予纠正，其辩护人的辩护意见应予采纳；被告人秦欢、肖佳佳归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；被告人秦欢归案后，主动供述了被告人肖佳佳、陈继鹏的犯罪事实，现已全部查证属实。有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人秦欢的亲属能主动赔偿被害人赵荣芬的损失，并取得被害人赵荣芬的谅解，依法可以从轻处罚。采纳辩护人的辩护意见。综上，对被告人秦欢予以减轻处罚。

案例分析

随着经济的快速发展，将犯罪所得赃款套现的行为也层出不穷。有人以此为业，以此牟利。实践中对此类行为众说纷纭，亟待明确和统一判断尺度。在此案中，秦欢先后为电信诈骗犯罪分子刷卡取款。庭审中，对秦欢行为的认定存在分歧。争议的焦点是:一是秦欢利用POS机帮助诈骗分子取款的行为是否构成诈骗罪或者掩饰、隐瞒犯罪；第二，帮助诈骗犯罪的信用卡套现行为的认定。笔者认为，该行为符合掩饰、隐瞒犯罪的构成要件，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪。我们讨论如下:

一、秦欢的行为是否属于诈骗罪的共犯

公诉机关指控肖佳佳和秦欢犯诈骗罪。本案审理中，一种观点认为被告人秦欢对肖佳佳等人的电信诈骗行为知情。虽然没有证据证明其事先与诈骗同伙合谋，但秦欢在明知肖佳佳等人是诈骗团伙的情况下，仍对其信用卡进行套现，帮助其取款，为诈骗犯罪的完成提供了便利和帮助。是在实施犯罪过程中继承的共同犯罪，应以诈骗罪的共犯论处。另一种观点认为，被害人向诈骗分子控制的账户汇付天下后，也就是诈骗犯罪既遂后，秦欢采取虚假消费的方式将诈骗所得的钱款套现后交付给诈骗团伙。也没有与诈骗分子合谋实施诈骗，事后取款的行为不构成诈骗罪。

笔者同意第二种观点，理由如下:第一，秦欢与诈骗团伙之间不存在共同实施诈骗犯罪的故意联系。根据《中华人民共和国刑法》第25条，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”由此可见，在共同犯罪中，共同犯罪人必须具有实施犯罪的故意，即共同犯罪人对共同犯罪有主观上的沟通和思想上的联系。所谓共同犯罪行为，是指所有共同犯罪人指向同一目标，相互联系、相互配合，形成犯罪活动的有机整体，共同创造犯罪结果的行为。客观上要有共同的犯罪行为，主观上要有共同的犯罪故意。最高人民法院《关于如何理解窝藏、包庇罪的请示》中提到“事先有预谋的，应当以共同犯罪论处”，明确指出“如果只知道行为人要实施犯罪，然后事后窝藏、包庇罪，或者事先知道行为人要实施犯罪，而不报案的， 而犯罪发生后窝藏、包庇犯罪分子的，不应以共同犯罪处理，而应单独构成窝藏罪。” 本案中，秦欢明知肖佳佳等人要求其用pos机套现的钱款是诈骗所得，但对整个诈骗活动的具体分工和措施并不知情，没有参与整个诈骗活动的策划和组织。该诈骗团伙并没有提出让秦欢参与或加入诈骗，只是在听说秦欢可以刷卡后，通过支付手续费来帮助他取钱。交给秦欢的储蓄卡可以在银行柜台或自动取款机上自由取款。秦欢的取款行为不是诈骗行为不可或缺的环节，与诈骗行为不是一个整体。事前没有与诈骗接触的故意，不是继承的共犯。因为秦欢办卡套现时，诈骗犯罪已经完成，受害人已经将钱转到诈骗团伙指定的账户。受害者早已不受钱财控制，诈骗团伙随时可以提现处置。因此，秦欢的

其次，肖佳佳的诈骗犯罪已经既遂，不能以诈骗罪评价秦欢的行为。《刑法》第二十七条第一款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从犯分为两种情况，一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，通常指直接参与犯罪，但在整个过程中起较小作用的犯罪分子；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，主要是指为共同犯罪创造条件，协助共同犯罪。这里的辅助行为不是直接实施犯罪客观方面的行为，而多是在犯罪之前或犯罪过程中实施了有利于犯罪的条件，使他人容易实施犯罪或完成犯罪。因此，犯罪后的帮助行为，由于对犯罪没有帮助作用，不产生从犯问题。只有在犯罪前或犯罪中共谋的，才以共同犯罪处理。在本案中，秦欢没有参与欺诈行为。即使认定诈骗不可能是主犯，也只能是从犯。秦欢的具体行为应该是诈骗罪的共犯2。那么，如何认定秦欢帮助犯罪分子取款以逃避刑事追究的行为是本案的核心？

二。认定秦欢使用虚假消费信用卡帮助诈骗犯罪分子套现

本案中，秦欢明知是犯罪所得，如何认定以虚假消费的形式用pos机套现的行为是争议的焦点。从本案的事实来看，秦欢并不是一个与诈骗团伙相互配合、默契的犯罪集团。而是不同的犯罪团伙得知秦欢有pos机可以用信用卡套现后，并没有自己去银行取钱，而是通过秘密的方式与秦欢取得了联系。通过使用虚假消费的方法，秦欢在家里兑现他的卡后，将偷来的钱支付给骗子。他一方面帮助掩盖诈骗犯罪分子的罪行；另一方面，他没有参与诈骗自己的犯罪。他只是帮忙套现卡，拿手续费。因此，秦欢没有参与骗子的策划、分工和联络，专门通过套现的方式帮助犯罪分子拿到赃款。原因如下:

首先，本罪的客体是刑法第六章第二节司法机关的正常活动。在这种情况下，受害者已经将钱支付到诈骗者控制的账户中，并且他可以在没有秦欢的帮助下获得钱。但为了避免被抓，秦欢通过刷卡套现，秦欢的行为实际上起到了帮助诈骗分子逃避追捕的作用。至于诈骗犯罪所侵犯的公私财物所有权，本案中秦欢刷卡套现并非诈骗犯罪不可或缺的组成部分，而是诈骗完成后的窝藏、包庇行为。因此，从侵害对象来看，本案构成掩饰、隐瞒犯罪事实。

其次，从客观角度来看，秦欢没有采用虚假手段使被害人陷入误解的欺诈行为。而且，秦欢没有参与诈骗的组织、策划和分工。他只通过信用卡套现，给诈骗分子取钱，拿提成。秦欢采取虚构业务的形式收取现金，破坏了国家正常的金融秩序。但是，目前没有明确的罪名定义，导致实践中司法认定存在差异。就现有刑法而言，刑法中掩饰、隐瞒犯罪的犯罪行为包括“窝藏、转移、购买”在这种情况下，诈骗犯罪分子可以不用银行卡直接取现，而是利用POS机套现，主要是为了防止取钱时因监控而暴露。因此，秦欢利用POS机套取涉案赃款，妨碍了正常的司法工作，应当认定为以“其他方法”掩饰、隐瞒犯罪所得罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，笔者认为，从现有的法律规定来看，认定为掩饰、隐瞒犯罪是合适的。

最后，从主观上看，秦欢没有事先与诈骗分子合谋，也没有参与诈骗犯罪。秦欢没有参与诈骗犯罪中邮寄中奖彩票、打电话等行为，对具体分工、作案方式和内容也不了解。唯一明确的是，他明知自己拿的钱是犯罪所得，即使明知是犯罪所得，仍以获取利益为目的，为犯罪分子套现。主观上是为了牟利而帮助犯罪分子逃避侦查，所以主观上是明知该款项为非法款项，为获取高额手续费而帮助犯罪分子取款，从而逃避刑事处罚，符合掩饰、隐瞒犯罪的主观要件。综上所述，秦欢的行为构成掩饰、隐瞒犯罪事实。

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